公司转个人居间费合理避税(当日/表述)

柳军勇 律师

在经济往来中，私营企业及非国家工作人员收受回扣的情况屡见不鲜。收受回扣的行为可能存在刑事法律风险、行政法律风险以及民事法律风险（如导致相关合同无效、承担违约责任及收受回扣的劳动者被解除劳动合同后无法获得相应赔偿等等）。了解不同情况下收受回扣的法律风险，有助于私营企业及非国家工作人员把握在经济往来中的行为边界，从而合法合理地规避相关法律风险。本文尝试结合相关案例，从刑事、行政、民事三个领域中对收受回扣的法律风险进行讨论，以期抛砖引玉。

一、刑事法律风险

非国家工作人员收受回扣（好处费等各种名目的贿赂款项），达到法律规定的数额较大的立案标准（根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本罪数额较大标准为人民币6万元），将可能构成非国家工作人员受贿罪。可能面临失去自由，没收财产的刑事法律风险。需要指出的是，2021年3月1日起即将实施的“刑法修正案（十一）”对本罪作了修正，修正前本罪自由刑量刑幅度分两档：5年以下有期徒刑或拘役；5年以上有期徒刑。修正后本罪自由刑量刑幅度分三档，分别为：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或无期徒刑。且“刑法修正案（十一）”对本罪增设了罚金刑。

相关案例一：摘自（2020）闽04刑终160号

李某利用负责福建某科技有限公司项目工程的职务便利，在经济往来中违反国家规定，索取他人回扣款168万元归个人所有，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。李某的行为侵害了平等、公平竞争的市场秩序，至于是否侵害福建某公司利益，不影响其犯罪的认定。李某具有索贿情节，予以从重处罚。据此，法院最终判处李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元；继续追缴李某违法所得人民币一百六十八万元，予以没收，上缴国库。

相关案例二：摘自(2019)京03刑终889号

被告人张某、寿某原在北京某信息技术有限公司任职。2017年5月至2017年9月间，二被告人利用同海南某科技有限公司合作的职务便利，各自收受对方给予的好处费52.9万元，后被查获归案。两人在审理过程中均分别退缴违法所得52.9万元。最终两人均被判处非国家工作人员受贿罪，分别判处二年二个月有期徒刑、一年八个月有期徒刑，并依法没收违法所得。

二、行政法律风险

私营企业或个人（非国家工作人员）因收受回扣行为因涉嫌商业贿赂等不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，而存在被行政处罚的法律风险，将可能被责令改正违法行为，并给予没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政处罚。

相关案例一：摘自（2020）云行申6号

2017年9月12日，鹤庆县市管局向鹤庆县公安局移送银都水乡公司涉嫌商业贿赂一案。鹤庆县公安局当日接收并立案后，在侦办银都水乡公司涉嫌向非国家工作人员行贿罪一案过程中发现丽江滇祥公司等12家旅行社有涉嫌收受回扣的违法行为；于2017年12月17日将该12家旅行社涉嫌收受回扣的违法线索移送鹤庆县市管局，并随函移送附件（相关证据）。经调查后认定：2015年8月至2017年6月期间，丽江滇祥公司组团（带团）到鹤庆县游览，游客在银都水乡公司商场购买银器、玉器等商品，银都水乡公司按游客购买商品金额的3%-78%给予丽江滇祥公司购物返款人民币33659282.7元。扣除丽江滇祥公司提供的其直接用于经营活动适当的合理支出人民币26455543.6元，认定违法所得为人民币7203739.1元。鹤庆县市管局认为丽江滇祥公司收受购物返款的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行）第八条、国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，属于商业贿赂。于2018年7月11日作出的鹤市监罚（2018)5号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日施行）第二十二条、《国家工商总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令丽江滇祥公司改正违法行为，并作如下处罚：1、罚款人民币200000.00元；2、没收违法所得人民币7203739.1元。以上两项合计人民币7403739.1元，上缴国库。行政处罚决定送达后，丽江滇祥公司申请延期缴纳罚款，经同意后在延期缴纳期限内缴纳全部罚款。

后丽江滇祥公司于2018年8月27日向法院提起行政诉讼，要求撤销鹤庆县市管局鹤市监罚（2018）5号《行政处罚决定书》。后该案经一审驳回丽江滇祥旅行社有限公司的诉讼请求。丽江滇祥旅行社有限公司不服一审后上诉，二审亦驳回上诉，维持原判；其再审申请亦被驳回。

相关案例二：摘自（2019）湘行再6号

本院认为：本案争议焦点为原长沙市工商局对龙星行作出的长工商案字[2016]第46号《行政处罚决定书》的合法性问题。

事实方面，龙星行以服务费名义收取的相关费用是否构成商业贿赂。龙星行提出其收取的是通过为经纪公司提供推广平台、场地、设备、辅助人员等服务赚取的相应服务费。但根据龙星行与经纪公司签订的协议，龙星行收取该服务费的主要义务是向经纪公司提供客户信息、在日常汽车销售活动中引导客户通过经纪公司向保险公司投保并向客户推介经纪公司的相关保险经纪服务。该服务费以保险公司、经纪公司及龙星行三方确认的每月保险业务台账为结算依据，以每月保险公司应向经纪公司支付经纪费的合作业务的保费为基数，保险公司按照保费9%-16%的标准向经纪公司支付经纪费后，经纪公司再按照保费6%-12%的标准向龙星行支付。由此，第一，经纪公司明知龙星行未获得从事保险兼业代理的许可，仍给予龙星行高额服务费，其目的是希望龙星行利用在日常汽车销售活动中的客户资源向客户推荐特定保险公司的保险并引导客户投保。虽然该服务费不是直接由保险公司向龙星行支付，但事实上，保险公司先支付给经纪公司的经纪费中，绝大部分款项又通过经纪公司以服务费的形式支付给了龙星行，从该服务费的支付标准与支付方式可以认定龙星行收受的服务费与特定的保险公司之间有因果联系。龙星行没有保险兼业代理许可，却利用其掌握的客户信息，基于向客户推荐与经纪公司合作的特定保险公司而收受相当于保费6%-12%标准的服务费，该服务费的收取无合法依据，且支付对价明显不合理。第二，不正当竞争行为尽管表现不一，但其本质都是对经济社会公开竞争机制的破坏，侵害了消费者和其他经营者的合法权益，这也是鉴别商业贿赂的基本标准。本案中，龙星行在日常汽车销售过程中掌握着大量客户信息，这些客户信息是各保险公司需要争取的对象，在公平竞争机制下，各保险公司想要争取到这些客户，应当通过提高服务质量、合理降低价格等方式来实现。但是由于龙星行收受了以服务费名义支付款项，利用汽车销售中的过程性优势而向客户推荐与经纪公司合作的特定保险公司并引导客户进行投保，实际上就排除了与经纪公司没有合作的其他保险公司开展价格、服务质量等方面公平竞争、正当参与的权利，显然破坏了公平竞争机制，扰乱了社会经济秩序。同样，由于缺少了公平竞争环节，客户丧失了对投保的价格、服务质量等方面的合理选择，其作为消费者的合法权益也受到了侵害。

修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条中规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）中认为：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处”。据此，在对商业贿赂的主体进行认定时，不仅局限于给予方，收受方也可构成商业贿赂的主体。本案中，龙星行作为促成客户与特定保险公司交易的密切相关人，在没有保险兼业代理资质的情况下，利用掌握的客户信息及在汽车销售中的过程性优势引导客户向特定保险公司投保并收受服务费，从而影响了其他保险公司开展服务质量、价格等方面的公平竞争，该服务费的收取无合法依据，且以为特定保险公司争取交易为目的，其行为构成上述法律法规所禁止的商业贿赂。

三、民事法律风险

（一）因收受回扣帮助规避招投标可能导致以“居间费”、“工程信息费”等名义收取回扣的相关合同无效的法律风险

《中华人民共和国招标投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。在按照规定应当进行招标的建筑工程中，单位或个人以介绍工程规避招投标的手段并收取回扣，从而要求工程承包方签署相关承诺书，承诺收到工程款后按照一定比例支付所谓的工程信息费（实际为回扣或介绍费）。因非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致建设工程施工合同无效，故借此收取工程信息费（居间费或回扣等），相关支付“工程信息费”的相关承诺书亦可能被认定无效。

相关案例：最高院（2013）民提字第92号

2004年7月11日和7月15日，顶豪公司五常开发一部与金鑫公司分别签订《建筑工程承包协议书》和《建筑工程施工合同》，五常开发一部项目经理王寿鹰、五常开发一部经理张玉仁分别在合同上签字并加盖五常开发一部的印章。由于王长柱的介绍，金鑫公司未经招投标即承揽了涉案工程。

本院认为，根据双方当事人的申诉和答辩情况，其争议的焦点问题有两个：（一）《承诺书》是否合法有效；（二）《承诺书》约定的付款条件是否已经成就。

一、关于《承诺书》是否合法有效的问题。

金鑫公司主张其承诺支付工程信息费属于王长柱利用职权非法收取回扣，应认定《承诺书》无效。王长柱主张其介绍建筑工程并不违反法律的强制性规定，应认定《承诺书》有效。本院认为，认定《承诺书》的效力涉及以下两个问题：

（一）谁是《承诺书》的受益人。《承诺书》没有写明是谁介绍的工程和向谁支付工程介绍费，结合金鑫公司交给王长柱一张支票的事实，应认定王长柱是《承诺书》的受益人。从《承诺书》的标题看，金鑫公司承诺给付的是“保证金”，但从其内容看，金鑫公司承诺给付的是“工程信息费”，《承诺书》的标题与内容存在明显矛盾。然而，无论给付“保证金”还是“工程信息费”，其真实意图都是向王长柱支付所谓的工程介绍费。

（二）关于王长柱介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。

建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。对于王长柱关于其行为不违反法律的强制性规定，《承诺书》有效的主张，本院不予支持。135号判决仅认定二审判决适用的《建筑市场管理规定》不属于行政法规，从而认定《承诺书》有效，而未适用《招标投标法》和《合同法》的有关规定，认定《承诺书》无效，属于适用法律错误。

二、关于《承诺书》约定的付款条件是否成就的问题。

金鑫公司主张工程结算是以房屋抵顶工程款，实际并未收到全部工程款，故《承诺书》约定的付款条件未成就。王长柱主张有证据证明顶豪公司已向金鑫公司付清了全部工程款，《承诺书》约定的付款条件已经成就。本院认为，尽管顶豪公司已向金鑫公司结清了全部工程款，但由于《承诺书》被认定为无效，无论《承诺书》约定的付款条件是否成就，对金鑫公司均无约束力。王长柱依据无效的《承诺书》主张工程信息费，本院不予支持。

综上，王长柱非法介绍工程，不受法律保护。金鑫公司关于《承诺书》无效的主张，于法有据，本院予以支持。但金鑫公司对《承诺书》的无效具有重大过错，对其违法行为依法应予处罚。最终，最高院撤销黑龙江省高级人民法院（2007）黑监民再字第135号民事判决；维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二再终字第10号民事判决。

（二）因私营企业（或工作人员）收受回扣行为导致违约，可能需要向合同相对方承担违约责任

对于合同风险管理稍严格的私营企业，可能会在合同里面对反腐败行为作相关约定并作为合同附件；稍强势的缔约方更有可能要求合同相对方签署反腐败的单方承诺。以便对合同相对方及其工作人员或己方的工作人员收受回扣等商业贿赂行为及其他腐败行为加以规制。一旦一方有证据证明另一方有违反该反腐败条款或文件的行为，将有可能依约承担违约责任。

相关案例：摘自（2014）川民终字第361号

二、关于中冶公司应否支付瑞能公司违约金400万元的问题

其一，关于中冶公司是否应承担违约责任的问题。即使另案中鼎基公司、邹家和中冶公司、中冶四分公司认可存在将案涉工程分包的事实，因中冶公司《承诺书》载明“我单位向贵公司郑重承诺：我单位在本次四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程中的所有工作均属于我公司行为，无任何挂靠单位，并向你公司保证，中标后工程中所派管理人员及技术人员均属于单位在册正式员工，如经贵公司发现我单位有挂靠现象，我公司愿意承担法律责任，并自愿无条件接受被清理出场的后果”，《廉政共建协议书》载明中冶公司的廉政责任包括“中冶公司及其工作人员在投标过程中及中标后的合同执行过程中，不得向瑞能公司工作人员行贿、提供回扣或其他好处费等”、“中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担”，作为瑞能公司的合同相对方，中冶公司应当受双方签订的《四川瑞能多晶硅一期3000吨／年项目之多晶硅管廊及廊内管线建筑安装工程建设工程施工承包合同》及其附件（包括《承诺书》、《廉政共建协议书》）的约束，中冶公司需对以其项目经理名义出现的邹家的行贿行为承担违反《廉政共建协议书》的责任承担违约责任。其二，关于违约金数额问题。因双方尚未完成结算，瑞能公司主张根据《廉政共建协议书》约定的“经济合同总价款的10-20%”，以合同暂定价2000万元的20%计算违约金为400万元；中冶公司、中冶四分公司认为其违反相关合同约定并未给瑞能公司造成损失，不应当支付违约金。对于原审法院（2012）眉刑终字第15号刑事裁定书认定“蒲仁伟利用职务便利，在明知中冶公司以价格低的工艺进行除锈作业的情况下，按照该公司项目经理邹家的要求以价格高的除锈工艺上报，还违反规定为该公司增报了400万元工程进度量金额”的事实，因增报400万元工程进度量金额，并不导致最终结算损失，且瑞能公司并未提交其他证据证明其损失的具体金额，故瑞能公司不能证明因中冶公司违约的损失金额。中冶公司、中冶四分公司认为瑞能公司无损失，故不应支付瑞能公司违约金系对违约金提出的根本性抗辩，鉴于违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性，本院基于违约金的惩罚性，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定和双方《廉政共建协议书》“中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担”之约定，酌定中冶公司支付瑞能公司违约金50万元。瑞能公司主张中冶公司支付其400万元违约金的上诉请求部分成立，本院予以支持。

（三）因给予、收受回扣行为被认定为恶意串通，可能导致相关合同无效的法律后果

对于签署合同的双方，由于双方存在给予、收取回扣行为，该行为极有可能被认定为存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，从而依法被认定为合同无效。在合同无效的情况下，双方可能需根据过错及责任大小各自承担缔约过失责任。

相关案例：摘自（2007）浙民再终字第4号

本院认为，根据刑事判决所作的认定以及其他相关证据材料反映，吴某等人采用商业贿赂的非法手段，与朗某恶意串通，以低于市场正常价格的方式购得房产，朗某则以收受回扣的方式从中取得好处，目的都是为自己谋取非法利益，损害了锦江公司的利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；…依照上述规定，本案所涉合同应认定为无效合同。

对于在合同无效的情况下，双方在合同缔约过程中的过错以及责任的承担问题，锦江公司认为，合同因恶意串通行为而无效，缔约双方各有过错，需各自承担相应的缔约过错责任。而吴某则认为，在无证据证明其行贿的前提下，缔约过错责任不应由其承担。本院认为，由于本案所涉合同是吴某采用商业贿赂的方式，与锦江公司原法定代表人朗某恶意串通签订。虽然朗某是为谋取个人私利而与吴某签订合同，但朗某在签订合同时的身份系锦江公司的法定代表人，其代表锦江公司与吴某签订合同，是一种职务行为。尽管朗某的行为事实上损害了锦江公司的利益，但是锦江公司仍应对朗某履行职务行为所造成的法律后果负责。同时，由于吴某在合同缔约过程中，采取了商业贿赂的方式，对造成合同无效也同样存在过错。就本案实际情况而言，锦江公司应负主要过错责任。

（四）作为员工因收受回扣导致被公司解雇面临无法获得解除劳动合同赔偿金的法律风险

如果劳动合同中有约定员工收受回扣，用人单位可以解除劳动合同的情况下（当然，劳动合同没有约定“员工收受回扣，用人单位可以解除劳动合同”，用人单位也有可能以“造成公司重大损失或严重违反工资规章制度”等为由解除劳动合同，员工主张违法解雇赔偿金亦有很大败诉风险），如果员工出现收受回扣的情况，用人单位解除劳动合同，员工可能面临无法获得解除劳动合同赔偿金的风险。下面的案例就是如此。

相关案例：摘自（2020）粤民申6280号

本院经审查认为，本案系劳动合同纠纷。根据胡某再审申请的事由，本案的争议焦点问题是家某公司解除与胡某的劳动关系是否合法。从原审时双方提供的证据来看，胡某在其仲裁时确认真实性的《胡某检讨书邮件》中承认向工厂借钱应急，但未借到，之后家某公司向胡某发出《警告信》对胡某的行为予以警告，胡某在该警告信上签名确认。另外，越南河内酒店、雅加达卡拉巴嘉丁B&B民宿、方便公园酒店均确认胡某用以报销的发票虚假。