帮企业避税会犯法吗知乎(本月/认识)

编者按：近期，有加油站员工和便利店员工利用职务之便，合谋以企业的名义对外虚开增值税发票，最终被判刑。单位可以成为虚开犯罪主体，但哪些人员应当作为责任人员承担责任，实践中认定不一。在企业虚开发票的案件中，有些是企业法定代表人指使、授意财务和业务人员虚开，有些是企业法定代表人在财务和业务人员不知情的情况下虚开，有些是企业财务和业务人员在企业及法定代表人不知情的情况下虚开。不同情形下，该如何正确区分不同主体的责任？本期笔者结合实践判例与读者分享。

一、案例引入

李甲是中国石化销售股份有限公司北京石油分公司东城区某便利店店长，李乙则是中国石化销售股份有限公司北京石油分公司东城区某加油站站长。2019年至2020年8月期间，二人在明知与受票方无真实交易的情况下，为多家单位虚开增值税普通发票并从中谋利。其中，李乙负责联络中间人王某等人，李甲负责使用发票及税控设备开具发票。二人虚开发票合计2000余张，票面金额合计1.14亿余元。李甲获利约20万元，李乙获利约12万元。

北京分公司发现虚开发票情况后向公安机关报案。公安机关于2020年8月24日将李甲抓获，于2020年8月26日将李乙抓获。

公诉机关认为李甲、李乙虚开发票，情节特别严重，均应当以虚开发票罪追究刑事责任，对李甲、李乙判处刑罚。庭审中，二人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，均当庭认罪认罚。经当庭征询意见，控辩双方对适用认罪认罚普通程序均无异议。

李甲的辩护人的辩护意见：李甲系初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，有立功表现，当庭自愿认罪，请求法院对其从轻处罚。

李乙的辩护人的辩护意见：起诉书指控的发票中，根据在案证据只能证明部分系李乙伙同李甲虚开；李乙系初犯，系从犯，有自首、立功情节，积极退缴违法所得，请求法院对其从轻、减轻处罚。

法院认为，李甲、李乙在明知无真实交易的情况下，共同为他人虚开增值税普通发票，情节特别严重，二人的行为均构成虚开发票罪，依法均应予以惩处。检察院对二人的指控成立。对于辩护人所提二人分别具有立功情节的辩护意见，经查与事实不符，法院不予采纳。

对于李乙的辩护人所提在案证据只能证明起诉书指控的部分发票系李乙伙同李甲虚开的辩护意见，经查，起诉书指控的发票均系李乙伙同李甲虚开，李乙当庭亦自愿认罪。对于李乙的辩护人所提李乙系从犯、有自首情节、请求法院对其减轻处罚的辩护意见，经查，该案的共同犯罪不宜区分主从犯，李乙亦不具备自首情节，不符合减轻处罚的法定条件。鉴于李甲、李乙均系初犯，当庭自愿认罪认罚，李乙退缴违法所得，法院对二人分别予以从轻处罚。

法院以犯虚开发票罪，判处李甲有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元；判处李乙有期徒刑三年三个月，并处罚金七万元。

上述案件中，员工利用企业富余票对外虚开发票，虽然虚开的主体是企业，但企业和企业负责人均未被追究虚开责任，仅追究了相关员工的虚开责任。在企业对外虚开的案件中，有些是员工舞弊，有些是法定代表人或实际负责人主导，不同情形下，企业承担的责任也不同。

二、员工舞弊虚开的模式

企业员工舞弊指员工违背职业道德，利用职务之便，侵犯企业合法权益的一种行为，其本质是一种背信、违约、侵权甚至是犯罪行为。诚信是员工基本要求，然而，由于经济压力、不当追求、逐利欲望等原因可能会驱使企业员工、中层管理人员甚至高管人员实施舞弊虚开行为，殃及企业。舞弊虚开行为通常方式：

1、利用公司的富余票和职务之便对外虚开

企业的收入按照是否开具发票，分为开票收入和未开票收入。企业客户不要发票的情况下，很多企业也不再向其开票，因而使企业形成可以开票的“富余”额度。在很多行业和企业，都存在富余票的情形，比如住宿业、加油站、餐饮业、黄金首饰等行业。近年来，利用富余票进行虚开发票的案例逐年上升。员工利用富余票虚开，如果企业知情，可能会选择报案。如果在企业不知情的情况下案发，司法机关可能认定企业虚开，进而追究企业的责任。

2、利用报销制度让他人为企业虚开

现实中很多公司都存在着买票冲账的情况，比如员工垫付买东西或者应酬客户，但无法取得发票或者发票不符合要求。此时，虽然发生了真实的支出，但无法走正常的财务流程报销。公司往往会让员工拿其他发票来冲账报销。有些员工会利用此项制度，在没有发生真实业务或支出的情况下，让他人为企业虚开发票，甚至虚报、多报金额谋取个人利益。如果开票方虚开的行为被查，往往会使企业受到牵连。

3、利用业务规则，让客户为企业虚开发票谋利

有些业务人员、财务人员为了谋取私利，和客户串通，在没有真实业务交易的情况下，联系客户向企业开票，财务人员和业务人员利用职务之便伪造合同和相关单据，操作企业向客户付款，企业付款后，客户、财务人员和业务人员对款项进行分配。此种情形下，企业接受虚开的发票，进行抵扣、列支，一旦案发，将受到牵连。

三、不同情形下的员工舞弊虚开，司法认定结果不同

如果存在为他人、为自己虚开，让他人为自己虚开，介绍他人虚开三种行为之一的，企业是否承担虚开责任，司法实践的认定不同。

（一）企业管理人员指使财务人员虚开，企业管理人员和财务人员都承担虚开责任，但企业负责人不承担虚开责任

在（2016）鲁02刑终716号案中，A公司安排其管理人员统一管理B、C、D公司。A公司总经理刘某在经营B、C、D公司过程中，指使财务负责人童某、人力资源部负责人李某等人从多家公司虚开劳务费发票入账套取钱款，用于支付该公司的员工奖金及接待费等费用。法院审理后认为，B、C、D公司、开票公司、刘某、童某、李某的行为均构成虚开发票罪。但未对A公司和A公司法定代表人进行处罚。

（二）企业财务人员虚开，企业和财务人员承担责任，企业负责人不承担责任

在（2021）京0102刑初265号案中，杜某是甲公司的财务。2016年，杜某与财务总监苏某共谋通过虚开增值税普通发票的方式为公司员工避税。2016年至2018年，杜某经苏某介绍以甲公司名义接受多家公司虚开增值税普通发票211张，票面金额为18073247.32元。涉案增值税普通发票已由甲公司财务尹某登记入账。案发后，法院仅认定甲公司、杜某、苏某、尹某构成虚开发票罪。甲公司的法定代表人和总经理，均未被追究刑事处罚。

（三）企业业务人员隐瞒公司与客户串通虚开谋利，企业和企业负责人不承担虚开责任

在廖某某等涉嫌虚开增值税专用发票案中（案号：（2020）赣05 刑终118号），法院认定：在徐某与成大公司及廖某等的交易中，成大公司作为独立法人，无证据证实其有为徐某虚开发票的犯意，而是在受到廖某等与徐某精心设计的交易模式的蒙蔽下，在不知实情的情况下开出涉案52份发票，故成大公司不构成虚开增值税专用发票犯罪，廖某、徐某构成虚开增值税专用发票罪。

（四）企业负责人虚开，财务人员不知情，企业和负责人承担虚开责任，财务人员不承担虚开责任

如果企业法定代表人为了虚开发票，欺骗财务人员进行开票操作。财务人员在不知情的情况下，是否承担责任？

在实际工作中，企业财务人员作为企业财务管理的核心人员，负责企业物流、资金流等企业运营的详细资料的整理与管理。企业法定代表人虚开发票，往往需要财务人员在财务核算时，通过各种手段进行账、物、资金的调整修饰，以达到掩盖虚开发票的事实。如果企业财务人员主张未参与、不知情，难以符合常理。当然，财务人员是否知情，需要结合证据进行认定。如果有证据证明企业财务人员确实对法定代表人的虚开行为不知情、未参与，我们认为，根据主客观相一致和罪责刑相适应原则，财务人员无需承担虚开责任。

（五）员工伪造合同虚构交易并虚开发票，可构成职务侵占罪

在（2021）浙01刑终137号案中，2015年6月至2019年11月，叶某先后担任乙公司副总经理、总经理，期间，其与乙公司财务科科长陶某、乙公司聘任的项目顾问高某合谋，多次通过伪造劳务和技术合同，虚构交易虚开增值税专用发票，从乙公司套取人民币560万余元予以私分。法院认为，叶某、陶某、高某结伙，利用叶某、陶某职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。对叶某、陶某、高某虚开发票的行为未进行评价。对于乙公司的法定代表人，未被追究刑事责任。

（六）明知没有真实业务，介绍他人虚开发票，构成受贿罪

在（2018）浙0205刑初417号案中，殷某为国家工作人员，其明知田某从事为他人虚开发票的“业务”，但为了获得更高额好处费，在2010年8月至2018年1月期间，主动向田某介绍多家公司虚开发票的“业务”（虚开金额合计3245.3万元），并利用其负责技术合同认定登记工作的职务便利，使上述相关假技术合同顺利取得技术合同登记备案证明，从而享受国家规定的税收优惠政策。期间，殷某收取田某好处费共计104.556万元。法院认为，殷某身为国家工作人员，利用职务上便利，收取他人财物数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对殷某介绍他人虚开发票的行为未进行评价。

四、员工舞弊与客户串通欺诈虚开，公司和法定代表人不应当承担虚开责任

根据《刑法》第三十一条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第三条的规定，如果是单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但如果盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。虽然《刑法》中未明确界定负责的主管人员和其他直接责任人员的范围。但可以参照最高人民法院在《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法[2001]8号）里的规定：直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

在企业虚开案件中，如果是员工舞弊、客户欺诈，盗用单位名义实施虚开犯罪，应当根据主客观相一致、罪责刑相适应的原则，结合各主体的主观状态和客观行为，正确区分直接负责的责任人员和其他直接责任人员，准确划分责任。

（一）员工舞弊、客户欺诈，企业没有骗取抵扣税款的主观故意，不应当承担虚开责任

员工舞弊、客户欺诈，在认定虚开犯罪时，应当坚持主客观相一致的刑法原则。自刑法规定虚开罪以来，理论界和实务界一直对如何准确认识虚开罪，持有不同的观点，如行为犯、目的犯、危险犯，造成了罪与非罪的界限模糊。但近年来，坚持主客观相一致以确保罪刑罚相适应，已成为理论界和两高的共识。

2018年12月4日，最高法发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）》，其中的张某强虚开增值税专用发票案。最高法在该案例的“典型意义”中指出：“张某强借用其他企业名义为自己的企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性，判决张某强无罪。最高法在认定该案虚开罪时，遵循了主客观相一致的原则。

2018年6月6日，山东高院发布《依法服务保障新旧动能转换重大工程十大典型案例》，其中的崔某某虚开用于抵扣税款发票再审改判无罪案，再审法院认为“虚开用于抵扣税款发票是指以骗取抵扣税款为目的，并实施为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为。没有证据证明崔某某有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的故意，仅以崔某某找其他公司代开发票的行为不能认定其构成此类犯罪”。山东高院在认定该案虚开罪时，也遵循了主客观相一致原则。

对于员工舞弊、客户欺诈，致使企业虚开的案件，如果企业在主观上没有骗取抵扣税款的故意，虽然客观上以企业的名义对外虚开或接受虚开，但企业对客户欺诈、员工舞弊虚开的行为不知情、未参与，司法机关在认定时，应当考虑企业的主观故意，坚持主客观相一致的原则，正取区分企业和员工的责任，追究员工的虚开责任，而不追究企业和法定代表人的虚开责任。

（二）员工舞弊，企业及法定代表人在不知情的情况下开票或受票，企业及法定代表人不应当承担虚开责任

员工舞弊虚开，在认定虚开犯罪时，应当坚持罪刑罚相适应原则。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，是刑事立法活动和司法实践中应当遵循的原则。虚开增值税专用发票罪属重罪，其法定最高刑可达无期徒刑。从罪责刑相适应原则分析虚开犯罪，也要求该罪各个主体的实行行为具有严重的社会危害性。

在员工舞弊虚开案件中，员工主导实施虚开行为，采取伪造材料等手段欺诈企业，企业及法定代表人既没有和员工虚开的共谋，也没有主动实施虚开行为，企业仅仅被员工利用而作为虚开的载体。如果企业及法定代表人不了解员工真正的犯罪意图，不清楚员工所实施的犯罪行为的性质，而是被员工蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不应认定其与员工实施了共同犯罪，而应当依据该企业及法定代表人的实际行为，按照主客观一致的原则和罪责刑相适应原则正确定罪处罚。此外，从实质正义上分析，如果不加区分员工和企业的行为及目的将导致处理结果不公正。员工的行为和企业及法定代表人的行为，二者的社会危害性相差甚大，如果不加区分，都按照同样的定罪量刑标准追究虚开的刑事责任，显然有失公允。