规避企业所得税违法吗(近期/要点)

【说明】

日读一判，系法律商业双驱动的万程通商团队的每日固定学习会。本文分享的案例，系我们于2022年4月15日集体学习的案例。

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【裁判要旨】

1. 关于用人单位对劳动者进行调岗，劳动者对于新岗位的办公地点存在疑问，用人单位未明确给予回复，导致劳动者在原工作岗位进行办公的，不构成新岗位上的“无故旷工”。

2. 关于劳动者迟到的认定，当《员工手册》上存在“豁免迟到”的相关规定时，用人单位仅提供劳动者上班时间的考勤记录显然不能证明陆某存在规章制度所不允许的经常性迟到。

3. 通过公证劳动者相关工作设备从而认定“上班时间利用公司资源做与本职工作无关的事”时，需注意保证相关工作设备的唯一性，不得从另一台工作设备中调取该劳动者的工作设备记录，法院认定其数据无法反映与争讼劳动者工作设备的浏览记录有关联。真实性方面存在异议。

【关联法条】

劳动法T78：解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

劳动合同法T47：【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

【诉讼主体】

上诉人（原审被告）：甲公司。

被上诉人（原审原告）：陆某。

【基本情况】

上诉甲公司因与被上诉人陆某劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【原告陆某请求】

1、违法解除劳动合同的赔偿金467,946.32元；

2、2016年年终奖12,646.79元；

3、2016年期间5.5天未休年休假的折算工资10,066.89元。

【上诉人甲公司请求】

撤销一审判决第一、二项；改判其公司不支付被上诉人陆某赔偿金439,677元、奖金12,646.79元。

主要事实与理由：

1、双方曾就岗位调整达成一致意见，陆某未按要求于2016年6月15日、16日至供应物流部到岗并提供劳动，符合旷工行为基本特征。

2、陆某存在长期迟到的违纪行为，其曾以邮件形式对此进行确认，上级领导也曾因此多次对其进行批评，然陆某仍然屡教不改。

3、陆某利用公司电脑设备及网络从事与工作无关的活动，亦严重违反其公司规章制度。由此，其公司解除双方劳动合同行为合法，无须支付赔偿金与按比例支付年终奖金。

【被上诉人陆某答辩】

1、双方并未就岗位调整最终达成一致意见，故其返回原岗位工作不属旷工；

2、甲公司一审中并未提供原始考勤记录证明该公司所主张的迟到情况；

3、甲公司用于公证的电脑并非其所使用的电脑，该公司并无充分证据证明相关网页系其浏览；

4、因甲公司违法解除劳动合同，导致其2016年度未能工作满一年而参加年终奖考评，一审法院按该年度实际工作月份折算年终奖合法有据。

【一审查明】

2002年11月11日，陆某进入甲公司工作，担任采购物流部经理及供应物流部经理职位。2014年4月22日，陆某为战略市场信息岗位经理。

双方当事人签订数份劳动合同，最后一份劳动合同为期限自2012年11月11日起的无固定期限劳动合同。双方在该《劳动合同》中的相关约定为：“2.1甲方（指甲公司）聘用乙方（指陆某）在供应物流部担任物流管理经理职务，属于甲方职员编制”；“2.3甲方该岗位的职责为：参见甲方对乙方岗位工作职责要求的岗位说明书”；“2.5因甲方生产经营需要而对乙方的工作岗位、工作内容进行必要地调动及调整，乙方应当服从。在乙方不能胜任其所在岗位工作的情况下，甲方可对乙方的工作岗位进行重新安排和调整，并对乙方的薪资根据调整后的工作岗位作相应调整。乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方必须服从甲方的管理和安排。如乙方在岗位调整以后不再担任管理工作的，则不再享有原职务（岗位）的津贴”；“3.2在甲方发展状况良好的情况下，甲方根据对乙方工作水平、能力以及各方面工作表现的考核，设立年终奖金制度。年终奖金的金额相当于乙方当年度核定壹个月的合同月薪”；“3.3年终奖金的全额支付应以乙方在甲方服务满一整年为前提，甲方根据乙方的岗位职责内容、甲方对乙方下达的各项年度目标及参照《员工年终奖金考核与发放规定》确定乙方的年终奖金数额。年终奖金应在第二年的三月三十一日前支付。若甲方因经营和业务发展状况不良等情况亦可取消当年年终奖金的分配”；“3.4如果乙方在第二年的三月三十一日当天或第二年的三月三十一日之前解除与甲方的劳动关系而离开甲方单位的，则乙方不能主张年终奖金。该规定同样适用于第二年的三月三十一日当天或第二年的三月三十一日之前因乙方发生重大过失或故意严重违反规章制度的行为而被甲方解除劳动关系的情况”；“3.9乙方在职期间的工资待遇，以甲方签字盖章确认的最近期‘调薪通知单’或其他人事异动文件为准”。该合同落款“乙方签字”一栏之后载明：“乙方声明已完全了解本合同的约定事项以及相关条款，并同意签署本合同。已收到甲方《员工守则》，并承认其中各项条例，并承诺严格遵守”。

甲公司于2015年2月5日发送给陆某的《2015年薪资调整通知书》显示：2015年陆某的年收入组成为“基本年薪（月薪×12）＋年终奖金＋公司年度绩效奖金＋销售/项目奖金＋其他福利”；其中年终奖金“即是劳动合同中定义的年终奖金，其奖金的考核办法参照《员工年终奖金考核与发放规定》执行”；其中“年度绩效奖金”指“公司根据业务发展及经营情况，灵活自主决定奖金的发放与否及发放的具体办法。发放数额按《关于公司年终奖金、年度绩效奖金、年度项目奖金发放规定的提呈》执行，最高上限为本人当年度核定的一个月薪资”；其中“销售/项目奖金”为“销售奖金（包括推期待发的奖金数额部分）及完成项目约定的奖金数额等”；其中“其他福利”指“公司以各类节日购物卡、实物礼品、老员工奖励、生日购物券及合同约定或管理职务相关的等任何形式发放的福利”；陆某2015年度月薪资13,270元，年终奖金收入“≤月薪资”，年度绩效奖金收入“（公司自主决定）≤月薪资”，其他项目均为“待定”；“上述收入中含个人所得税及国家规定的个人需依法缴纳的社会保险金和住房公积金”。

自2015年1月起，陆某的每月固定工资即为前述《2015年薪资调整通知书》中确定的每月13,270元，甲公司于每月5日，以银行转账方式支付陆某上月全月工资。

2016年2月5日、26日，甲公司分别转账支付陆某2015年度年终奖金13,270元、年度绩效奖金14,323元，两项金额均为税前数，合计为税前27,593元。

2016年5月11日，甲公司口头告知陆某调整工作岗位。同月18日，甲公司向陆某送达书面《岗位说明》载明：陆某新的工作岗位为“供应商质量工程师（SQE）兼指定产品进出口物流专员”，所属部门为供应物流部，上级主管为“采购/物流经理”；“职责要求”包括“在具体工作中，保持与相关方（内部，外部）的良好合作关系”、“必须7X24响应公司的工作电话”等；“主要工作内容”包括“不合格品处理”和“与供应商的技术处理”两方面，并分列了每个方面的具体工作内容。

2016年5月24日，陆某以电子邮件形式回复表示，“根据5月11日白总主持的会议，我答应愿意服从公司安排”，同时要求明确“岗位技能”和“岗位考证标准”的具体信息。

2016年5月25日，甲公司向陆某送达《工作调令》，内容为：“因工作需要，经公司讨论决定将你从原主机业务/终端业务事业部门CTS（职/岗）位，调至现供应物流部门供应商质量工程师（职/岗）位。本次调令的生效日期为2016年6月15日”。陆某在该《工作调令》“员工本人确认”一联空白处，手写注明：“缺少‘岗位技能’要求，没有‘岗位考评标准’具体信息。请补齐后再作确认”。

2016年6月12日，甲公司人事部门通过电子邮件形式回复陆某表示：公司已对新的岗位要求，通过口头沟通和送达《岗位说明》的方式明确；陆某原从事的“CTS岗”已决定撤销；通知陆某2016年6月14日下班前完成目前岗位的交接手续，并自2016年6月15日起至供应物流部办公室报到开始工作。

2016年6月15日，甲公司人事部门向陆某发送电子邮件表示：经供应物流部告知，了解到陆某在当天上午去供应物流部办公室仅出现了十几分钟，并当场表示没有接受这个新岗位的安排，遂再次通知陆某明天上午九点前准时到岗。

2016年6月16日，甲公司在工会主席在场的情况下，向陆某送达《解除劳动合同通知书》和《上海市单位退工证明》各一份。其中《解除劳动合同通知书》内容为：“陆某先生：公司从5月份就与你协商一致，于2016年6月15日调岗至供应物流部的供应商质量工程师（SQE）兼指定产品进出口物流专员岗位。你应予2016年6月15日上午九点到岗报到，但你无故旷工，结合你近期工作懈怠，上班时间利用公司资源做与本职工作无关的事，属于严重违纪。现公司根据劳动合同法及公司相关规章制度与你解除劳动合同，并不支付你经济补偿金，6月工资将按你正常的出勤日结算。请你在2016年6月16日前办理相关手续。”同时送达的《上海市单位退工证明》相应载明，双方于2016年6月16日“合同解除”。

陆某实际工作至2016年6月16日止。甲公司支付陆某至2016年6月止的工资，该月工资实发金额为2,933.78元。

2016年期间，陆某已休年休假9天6小时。

2016年7月6日，陆某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付解除劳动合同赔偿金467,946.32元、2016年6月1日至16日期间的工资差额4,387.89元、2016年度年终奖12,646.79元、2016年度5.5天未休年休假的折算工资10,066.89元、2015年12月1日至2016年6月16日期间的手机报销款700元。

2016年8月22日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2016）办字第1661号仲裁裁决：一、甲公司于裁决生效之日起七日内支付陆某2016年6月1日至16日期间的应发工资差额4,304.40元；二、甲公司在上述期限内支付陆某2015年12月1日至2016年6月16日期间的手机报销款700元；三、对陆某的其他请求不予支持。陆某对此不服，提起诉讼。

一审庭审中，甲公司为证明自己的主张，还提供了：

1、《员工守则》，证明解约的规章制度依据。相关内容为：“4.11旷工超过1天（含1天），公司将视为严重违纪”；“10.1.2妥善保管公司分配给个人使用的或临时借用的IT设备，严禁将公司的IT设备用于与公司无关的事务”；“10.2.1严禁利用公司Internet网络浏览与工作无关的网站。（该条其余内容略）”；“10.5对违反以上规定的员工，公司均按严重违纪处理”；“13.3员工如有下列行为之一者，视为严重违纪：13.3.1严重违反公司考勤纪律和规定；旷工1天以上（含1天）；自行或帮助他人伪造考勤记录；……13.3.3不服从上级工作安排、调配和指导；13.3.5玩忽职守；工作懈怠；……13.3.7未经上级允许利用公司资源做与本职工作无关的事；（其余内容略）”；“15劳动合同的终止与解除：……15.1.3员工犯有本守则13.3描述的任何一种违纪行为；（其余内容略）”。

2、2016年2月18日，陆某发给人事部门的电子邮件打印件。邮件内容为：“上次会议你再次讲到迟到的问题，为了避免引起不必要的误解，摘录H公司‘员工守则’相关规定如下（引用《员工守则》4.5、4.6条内容）”。该证据用以证明陆某确认自己存在迟到行为。

3、《陆某2015年6月－12月迟到情况表》、《陆某2016年1－6月迟到情况表》，证明陆某在近一年来共有67次迟到，严重违反考勤纪律，工作懈怠。

4、上海市徐汇公证处于2016年7月19日出具的（2016）沪徐证经字第6085号公证书及附件、其他电脑浏览和访问记录清单及截屏打印件，证明陆某2015年7月1日至2016年6月16日期间，在工作时间浏览互联网上与工作无关的内容。甲公司表示，公证书中提到的许某1所携电脑系本公司从事网站维护工作的员工所使用，该员工可以通过后台程序监控员工工作电脑的浏览记录；这些浏览记录是陆某离职后，工作人员检查其工作电脑时发现的，而在此之前也曾发现陆某在工作时间浏览高考方面材料的情况。该公证书及附件显示，2016年7月19日，甲公司委托员工许某1操作自行携带的电脑，在公证员的现场监督下，对操作该电脑过程中所见的页面实时截屏并打印留存，作为公证书附件。这些附件显示的浏览记录包括劳动法律法规、金山词霸等。其他电脑浏览和访问记录清单及截屏打印件显示的网页浏览记录包括了淘宝网、劳动法、高三试题等内容。

5、发件日期为2015年5月11日、8月17日的英文件电子邮件打印件及自行翻译的中文件，证明陆某存在工作懈怠的情况。甲公司表示，电子邮件发生于同一集团的其他公司员工之间。

【一审认为】

双方的争议焦点为：

1、甲公司于2016年6月16日解除与陆某的劳动合同，是否有事实、合同和法律依据；

2、甲公司如须支付违法解约的赔偿金，支付年限和支付标准应为多少；

3、陆某关于年终奖金的诉请，是否有事实、合同和法律依据；

4、陆某关于2016年期间年休假折算工资的诉请，是否有事实、合同和法律依据。

关于第1项争议焦点，一审法院认为，从甲公司于2016年6月16日向陆某送达的《解除劳动合同通知书》可见，甲公司解除双方劳动合同关系的理由是陆某存在严重违纪行为，具体表现在三方面：“你应予2016年6月15日上午九点到岗报到，但你无故旷工”，“近期工作懈怠”，“上班时间利用公司资源做与本职工作无关的事”。甲公司作为用人单位应对陆某存在这三方面的严重违纪行为，提供充分的证据予以证明。

关于第一方面2016年6月15日“无故旷工”，陆某提供的谈话录音表明，陆某按甲公司的通知，于该日至新工作岗位报到，只是在报到时对“7天24小时工作”、“没有考评细节”等问题，表达了不同的意见，同时询问“那就我回原来办公室，还是下来办公”；甲公司的相关人员即以陆某不接受岗位调动为由表示“无所谓你搬不搬下来办公了”。陆某在这种情况下回到自己原来的工作岗位，并不构成“无故旷工”。

关于第二方面“近期工作懈怠”，甲公司提供的是2016年2月18日陆某发送的电子邮件、《陆某2015年6月－12月迟到情况表》和《陆某2016年1－6月迟到情况表》、发件日期为2015年5月11日和8月17日的英文件电子邮件打印件及自行翻译的中文件。

一审法院认为：从2016年2月8日的电子邮件内容可见，陆某引用了甲公司《员工守则》中关于迟到可用加班时间冲抵的规定进行解释，并非确认自己存在迟到；关于两张迟到情况表和英文件的电子邮件打印件，如同在认证部分所阐明，这些证据不能成为证明甲公司主张的有效证据；更何况，甲公司的《员工守则》明确规定，2分钟以内的迟到不予统计，一个月内不超过10分钟的迟到允许有三次，超过的则可用加班时间冲抵，如发生迟到扣除工资等，而事实上甲公司从未因迟到问题根据规章制度扣除陆某工资，故甲公司仅提供陆某上班时间的考勤记录显然不能证明陆某存在规章制度所不允许的经常性迟到。

关于第三方面“上班时间利用公司资源做与本职工作无关的事”，甲公司提供的相应证据为（2016）沪徐证经字第6085号公证书及附件、其他电脑浏览和访问记录清单及截屏打印件，同样如在认证部分所述，关于甲公司提供的证据4，即（2016）沪徐证经字第6085号公证书及附件、其他电脑浏览和访问记录清单及截屏打印件，由于公证书及附件显示的是甲公司员工许某1所携电脑中的记录，无法反映与陆某工作电脑的浏览记录有关联，在陆某对真实性有异议的情况下，不予确认；其他打印件同样无法反映与陆某的工作电脑有关，同样不予确认。这些证据无法成为证明甲公司主张的有效证据。

综上，一审法院认定甲公司于2016年6月16日作出的解除与陆某劳动合同的决定，缺乏事实依据，应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。

关于第2项争议焦点，即赔偿金的支付年限和支付标准，一审法院认为，根据陆某2002年11月11日至2016年6月16日的工作年限，甲公司应支付的赔偿金应为相当于14个月工资的经济补偿的二倍。至于支付标准，双方当事人一致同意解约前12个月的工资总收入为每月固定工资收入13,270元×12个月，加上2015年年终奖27,593元，加上2015年额外发放的1,600元，于法无悖，予以准许。陆某主张还要加上福利卡券5,200元，于法无据。综上，根据双方当事人一致的主张，剔除陆某主张的福利卡券收入，认定支付标准为15,702.75元，故陆某应得的赔偿金为439,677元。

关于第3项争议焦点，一审法院认为，根据双方一致的确认，陆某主张的年终奖金包含两部分，分别是《2015年薪资调整通知书》中的年终奖金和年度绩效奖金。现有证据表明，2016年2月5日、26日，甲公司分别转账支付陆某2015年度年终奖金13,270元、年度绩效奖金14,323元，两项合计为税前27,593元。甲公司主张两项奖金发放的前提是工作满一整年，陆某2016年工作未满一整年，未达到领取年终奖的前提条件，但一审法院在阐明第1项争议焦点时已明确，双方劳动关系的终结是由于甲公司违法解除与陆某劳动合同关系所致，故陆某要求甲公司参照2015年度标准，按比例折算，支付2016年这两部分奖金12,646.79元，予以支持。

关于第4项争议焦点，双方确认一致，陆某于2016年已休年休假9天6小时，比照其2016年实际工作期间，不存在未休年休假，故陆某要求2016年未休年休假的折算工资，不予支持。

双方当事人对其余仲裁裁决未提起诉讼，视为服从，其中无执行内容的部分，不再于判决主文中表述。

综上，依照《劳动法》第七十八条，《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，一审法院于2017年3月30日判决：

一、甲公司于判决生效之日起七日内支付陆某赔偿金439,677元；

二、甲公司于判决生效之日起七日内支付陆某奖金12,646.79元；

三、甲公司于判决生效之日起七日内支付陆某2016年6月1日至16日期间的应发工资差额4,304.40元；

四、甲公司于判决生效之日起七日内支付陆某2015年12月1日至2016年6月16日期间的手机报销款700元；

五、驳回陆某要求甲公司支付2016年未休年休假折算工资的诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

根据规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据上诉人甲公司出具的《解除劳动合同通知书》，该公司系以被上诉人陆某“2016年6月15日无故旷工”、“近期工作懈怠”、“上班时间利用公司资源做与本职工作无关的事”为由解除双方之间劳动合同，故本院仅对上述事由进行审查，就该通知书记载之外的行为或定性，不予审查。关于上述三项事由能否成为甲公司合法解除依据，一审法院已详尽理由进行判决，本院均予认同，不再赘述。甲公司二审中并未补充提供证据用以证明上述三项事由之成立，故就该公司解除劳动合同合法及不予支付赔偿金之主张，本院难以采纳。

关于2016年度奖金，因上诉人甲公司的违法解除行为使得相关条件无法成就，损害了被上诉人陆某之于其2016整一年度正常工作可获该奖金的预期利益，故一审法院就陆某实际工作时间以上一年度标准酌定其于2016年度可获奖金之认定难称失当，本院予以认同。

综上，上诉人甲公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。