劳务分包(近期/阐述)

本期分享内容

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)

第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

本期分享的内容为新建工司法解释（一）第五条中对于劳务分包合同效力的规定。不过，若要对此条进行理解，首先需要先知道什么是劳务分包。

一、什么是劳务分包

引用《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的概念，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。而劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。可见，劳务作业的发包人一般是总承包人或者专业工程分包人。并且，劳务分包不同于专业工程分包，并不必须经由建设单位的同意，而专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可，但不管是专业分包还是劳务分包，承包人都必须自行完成所承包的工程或任务。

对于合同是劳务作业分包还是专业工程分包的判断，还可以参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条中对于劳务分包合同的效力如何认定问题的解答，即“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”，亦是，可以从分包作业的范围以及具体承包方式去判断涉案合同是否属于劳务分包，如果一项作业承包人承包的范围不仅有劳务，还实际投入大量资金、机械以及材料的，则应警惕该劳务分包合同实际履行的是否是专业工程分包，是否假借劳务分包的名义进行转包或违法分包。

二、施工劳务资质不分类别与等级

2001年住建部曾在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及资质标准作出规定。其中将劳务作业分包划分为 13 种，分别是（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架作业；（9）模板作业；（10）焊接作业；（11） 水暖电安装作业；（12）钣金作业；（13）架线作业。并且针对上述不同种类又规定了不同资质等级所对应的要求以及承包范围。

但随着行政监管部门对于施工劳务资质强制性管理的逐渐放松，在2015年对于《建筑业企业资质管理规定》的修订中，就已在第五条里明确规定“施工劳务资质不分类别与等级”。既是，对于劳务作业承包人只对其有资质的要求，而不再进行类别以及等级的区分。

不过从未来发展的趋势看，施工劳务资质未来可能会被取消。在2016年，部分地区（浙江、安徽、陕西）就已经开始了建筑劳务用工的改革试点，并取消对于劳务资质的办理。（注：介于此，涉及特殊地区的劳务分包合同纠纷案件，还应额外考虑该地资质取消的试点改革对于合同效力的影响。）同时从2020年《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》也可以看到“以构建社会化专业化分工协作的建筑工人队伍为目标，深化“放管服”改革”的总体思路，以及“引导现有劳务企业转型发展”的主要任务。因此，在“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”的指导意见下，施工劳务资质未来可能会被取消。

三、资质条件对于合同效力的影响

新建工司法解释（一）第五条的法律依据源自《建筑法》中对于从事建筑活动的建筑施工企业资质资格的要求，若将劳务作业分包给不具备相应资质条件的承包人则构成违法分包。虽然未来将对于施工劳务资质的进行改革，但在施工劳务资质未被取消的今天，劳务分包合同的承包人承包劳务作业仍必需具备劳务作业法定资质，否则合同效力将不被法律认可。

（参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》）