个人租给公司避税违法吗(当日/消息)

编者按：近日，杭州市税务局公布了一起税务行政处罚案件。一家公司将地下商品房免费出租给子公司。因未计收入，被税务机关定义为逃税，追缴税款和罚款660多万元。在实践中，母子公司之间或企业集团之间的免费相关交易并不少见。许多企业认为，由于没有实际的接受价格，没有纳税义务，因此不申报或零申报相关业务。这种理解有一定的偏差，容易造成涉税风险。

1、母公司将地下房屋和办公楼免费出租给子公司，并被定性偷税，罚款660多万元

(一)基本情况和处罚结果

2021年8月2日，杭州市税务局第三检查局对杭州B房地产有限公司作出税务处罚决定(杭州税务三检 罚〔2021〕361号），检查局查明：

1、B2018年1月1日至2020年12月31日，房地产有限公司将X国际中心地下一层面积10231平方米的商品房租给全资子公司杭州Q商业零售有限公司，但未收取上述租金，未确认收入，未申报缴纳相关税费。按B房地产有限公司出租给Q商业零售有限公司签订的《租赁合同》约定的租金计算，B房地产有限公司2018年租金收入为5，141，077.50元(含税)，2019年租金收入8.588，924.50元(含税)，2020年租金收入10，859，183.40元(含税)。

2、B2018年1月1日至2018年12月31日，房地产有限公司将自持办公空置单元租给全资子公司Q商业零售有限公司，但未收取上述租金，未确认收入，未申报缴纳相关税费。根据B房地产有限公司与Q商业零售有限公司签订的租赁合同约定的租金计算，2018年租金收入为1、895、129.10元(含税)。

以上应追缴4、402、701税款.其中增值税1、261、157元.83元，建设税88元，281元.房产税3.026、778元.印花税26484元79元.30元。

检查局认为，B房地产有限公司管理法》第六十三条第一款、第六十四条第一款、第六十四条第六十四条第二款的规定，房地产有限公司上述行为构成逃税、编造虚假计税依据的，决定向B房地产有限公司追缴税款4、402、701.97元罚款251,350元.99元。

(二)争议焦点

本案中，B房地产有限公司将地下房屋和办公楼免费出租给子公司Q商业零售有限公司。虽然租赁合同规定了租金，但实际上没有收取。税务局认为这是一笔小收入，构成逃税，因此作出了处罚决定。本案应包括两个争议焦点：

1.免费租赁税收风险和税收调整的必要性？本案应包括两个争议焦点：

1.免费租赁税收风险和税收调整的必要性？

2.出租地下房屋是否属于房地产税应税范围？

二、免费租赁涉及增值税、房产税、印花税、所得税风险

(一)免费租赁视为销售申报增值税

四大税种中，增值税政策对免费出租的规定最为明确，涉税风险最高。根据《财政部、国家税务总局关于全面推进营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第十四条下列情形视为销售服务、无形资产或房地产:(一)单位或者个体工商户向其他单位或者个人免费提供服务，但用于公益事业或者以公众为对象的除外。根据销售服务、无形资产和房地产注释，销售服务包括经营租赁服务。经营租赁服务是指在约定时间内将有形动产或房地产转让给他人，租赁物所有权不变更的经营活动。”

由此可见，公司向子公司免费出租房地产，视为销售经营租赁服务，按照税法规定缴纳增值税。在上述情况下，税务机关严格按照租赁合同约定的租金确认收入，不完全符合税法规定。根据财税〔2016〕第三十六条第四十四条视为销售的销售额，应当按照下列顺序确定：

1.纳税人最近销售类似服务、无形资产或房地产的平均价格。

2.其他纳税人最近销售类似服务、无形资产或房地产的平均价格。

三、构成计税价格。构成计税价格的公式为：构成计税价格=成本×（1 成本利润率)

(二)无偿出租应当依法申报房地产税

房地产税有从价计征和从租计征两种税法，从价计征是按房地产余值计征。一般来说，自用应税房地产按从价计税，出租应税房地产按从价计税，但免费出租房屋按从价计税。根据财政部 国家税务总局关于房地产税城市土地使用税的通知(财税)〔2009〕128号)第一条不租用其他单位房产的应税单位和个人，按房产余值缴纳房产税。”由此可见，房产税不存在视为销售的概念。

从价计征和从租计征的界限在于是否实际取得租金，而不是以自用还是出租的法律形式。

对于免费租赁，不需要作为销售处理拟定的租金收入，而是以自用其背后的原则是，房产税是一种财产税，更准确地说，是以房屋所有权为税收对象的财产税。能体现纳税人负税能力的计税依据是房地产的价值，所以从价计征是基本原则。对房屋租赁收取租金的，由于房屋使用权与所有权分离，所有权能力减少，纳税人不能实际使用房屋。此时，房地产的价值更多地表现为租金定价，能反映税收能力的只能是收取的租金。如果没有实际的租金，就不可能凭空起草货币收入，并声称纳税人有相应的税收能力。在上述情况下，虽然增值税被视为销售处理来确认收入，但这并不意味着收入的真实存在，也不意味着B房地产有限公司已经获得了能够反映其财产税负税能力的收入，因此仍应从价计税处理。由于无租金使用采用从价计征法，纳税人仍然是房屋的所有者而不是用户，因此财税〔2009〕128号采用了用户代为缴纳的规定，而不是直接认定用户为纳税人。

用户有义务支付，主要是因为业主既减少了权利损失，又没有获得租金收入作为税收计算的基础。根据量能税的原则，业主缺乏相应的税收负担能力。

因此，在上述情况下，应向子公司Q商业零售有限公司追缴房产税。

(三)无偿租赁应当按照租赁合同约定的金额申报印花税

印花税是相关规定不明确的税种。根据马斯格雷夫的货币循环理论和相应的三环税制，似乎没有为行为作为税收对象预留空间。虽然一些西方国家多次试图为了财政收入而开展印花税立法工作，但他们也长期搁浅，因为没有理论支持和不代表不纳税的概念。在过去，一些由于财政压力而引入印花税的国家中，许多国家在上个世纪也废除了这一税收。我国在税制结构上提出了行为税的概念

由于行为税理论体系不完善，计税依据不够明确，需要立法确认。根据税法规定，印花税一般以合同记载的金额或交易金额为依据。目前，印花税还没有被视为销售的概念。对于母子公司之间的免费出租房屋，印花税按照国家税务总局关于企业集团内部使用的相关凭证征收的通知（国家税务函）〔2009〕9)企业集团具有平等法律地位的主体自愿订立、明确双方购销关系、供应结算、合同性质的凭证，按规定征收印花税。无合同性质的企业集团内部执行计划使用的凭证，不征收印花税。”由此可见，关联交易涉及的免费租赁，所有签署合同性质的凭证，都需要按照一般规定以合同记录的租金金额作为纳税依据。本案中，租赁合同中包含的租金补征税款符合税法规定。根据现行法律，《租赁合同》未记载租金的，只能诉诸《税收征收管理法》关于核定计税依据的一般规定。然而，在印花税法生效后，这个问题将有一个更明确的解决方案。根据《印花税法》第六条的规定，应税合同和产权转让文件未列出金额的，印花税的计税依据按实际结算金额确定。按照前款规定仍不能确定计税依据的，

按照书面合同和产权转让书的市场价格确定；依法执行政府定价或者政府指导价的，按照国家有关规定确定。

”

(四)关联方之间免费出租房屋所得税的纳税调整是否为

虽然本案没有调整所得税，但无偿关联交易仍存在较大的所得税风险。在企业所得税法中，免费交易被视为销售和税收调整。其中，视为销售主要规定在《国家税务总局关于企业处置资产所得税的通知》(国税函)〔2008〕828号)，根据国税函〔2008〕企业所得税视为销售，适用于无偿资产转让。税收调整主要规定在《企业所得税法》及相关法律法规中，根据《企业所得税法》第四十一条，税务机关有权按照合理的方法进行调整。即纳税调整适用于免费相关交易。由于向子公司免费出租房屋不属于资产转让，税收调整规则主要适用。

原则上，税收调整是针对避税而不是逃税，税收调整对象没有明确的违法性和可罚性。因此，税收调整不适用于所有免费相关交易。应该说，所得税调整的第一步是明确调整条件，明确是否应该明确。过去，国家税务总局关于印发<特殊税收调整实施办法(试行)>通知(国税发〔2009〕在《一般反避税管理办法(试行)》等文件的框架下，一般认为纳税调整主要针对跨境交易。特别是《一般反避税管理办法(试行)》明确提出与跨境交易或支付无关的安排不适用本文件。国家税务总局关于发布<特殊税务调查调整及相互协商程序管理措施>《公告》(国家税务总局公告2017年第6号)发布后，对国内关联交易纳税调整条件有了更清晰的表述。国家税务总局宣布，2017年第6号第38条规定，只要交易不直接或间接导致国家整体税收收入减少，实际税负相同的国内关联方之间的交易原则上不进行特殊税收调整。”由此可见，国内关联交易纳税调整的前提是国家整体税收收入是否减少。对于资产租赁，承租人确认的租金收入也可以等额税前扣除。

只要出租人和承租人适用相同的税率，双方都不享受租赁所得税优惠政策，收入是否确认对国家整体税收没有影响。一些地方提出了更严格的要求，即承租人不能处于亏损状态。

由于承租人亏损，应纳税所得额本身为零，是否增加扣除项目不影响纳税义务。此时，出租人是否确认收入将直接影响国家税收利益。这种观点也是合理的。

三、租赁合格的地下房屋属于房地产税应税范围

许多企业认为地下房屋不属于房地产，不需要缴纳房地产税，这种理解是不合适的。根据《财政部、国家税务总局关于具有房屋功能的地下建筑征收房地产税的通知》(财税〔2005〕181号），

具有房屋功能的地下建筑应征收房地产税。

具有房屋功能的地下建筑是指人们在其中生产、经营、工作、学习、娱乐、居住或储存材料的地方，具有屋顶和维护结构，可以遮风避雨。包括:(1)与地上房屋相连的地下建筑。如：房屋地下室、地下停车场、商场地下部分等。(2)完全建在地下的建筑物和地下人防设施。

根据财税〔2005〕181号，对具有房屋功能的地下建筑原值给予一定的税收优惠。其中：

（1）与地上房屋相连的地下建筑：与地上房地产作为一个整体，按照地上房地产的规定征收房地产税。

(2)完全建在地下的建筑物和地下人防设施:工业用途房地产以房屋原价的50%~60%为原价；商业和其他用途房地产以房屋原价的70%~80%为原价。

案例

X2017年12月，市A企业购买了位于X市郊的厂房，会计记载的厂房账面原价为500万元。当月，A企业为厂房建设了地下室和人防设施，其中地下室账面原价0万元，人防设施原价200万元。

工厂于2018年1月投入使用。2019年1月，A企业在地下室安装了一个 升降机，升降机账面原价为10万元。

X市规定，计算房产税，允许减除房产原值的30％作为房产余值。工业用途地下建筑，按照房屋原价的50％作为房产原值。

则2018年和2019年A企业应当就该厂房缴纳房产税：

（1）2018年：应纳税额＝〔（500万元＋100万元＋200万元×50％）×（1－30％）〕×1.2％＝58,800元

（2）2019年：应纳税额＝〔（500万元＋100万元＋10万元＋200万元×50％）×（1－30％）〕×1.2％＝59,640元

四、向关联方无偿出租房屋涉税风险防范

（一）对税收问题进行充分考量

关联交易的主要目的通常是为了实现资源的整合，在讨论关联交易方案时，企业会更多关注如何设计交易模式，以实现其商业目的。但需要认识到税收是现金之债，纳税义务一旦确定，意味着一笔资金就要支出，仅仅关注交易模式本身，而忽视了税收成本，可能导致税收负担反噬资产划转的经济效应，使得整合的目的落空。因此，税收问题不是关联交易方案已经确定之后，企业再去想办法解决的，而是关联交易方案敲定前，企业就应当考虑的。每个成功的关联交易，都需要在商业目的和税收成本之间反复权衡，最终求得两者皆不偏废的方案。此外，企业需要关注各税种的特点，明确各税种关联交易的相关规则，寻找税收政策之间的交界地带，在不能同时满足各税种成本最低的情况下，要尽可能消除、推迟税收负担较高的某个或几个税种的纳税义务。

（二）与税务机关进行充分的沟通

关联交易因更多涉及避税而非偷逃税，导致相关税收政策（尤其是所得税政策）的适用性存在疑问，一些税务机关对纳税调整的理解不尽相同。相对保守的税务机关会认为，避税行为没有明确法律依据，完全可以根据反避税规则进行调整。在态度较为宽松的地方，更倾向于认为征税是公权力行为，应当适用法无规定即禁止的基本原则。反避税规则的兜底性决定了其在立法时不能采用过于明确的语言，但这不意味着反避税调整的恣意性。对于并未违反法律强制性规定的避税行为，需要充分审视“可调整性”，也可以理解为对反避税规则作目的解释，对于没有造成国家税收损失之危险的，不宜作出反避税调整。通常，我们会建议企业采用政策规定更为明确的交易方案，如果必须要采用无偿关联交易，与税务机关的充分沟通就不可或缺。

（三）聘请专业的税务顾问