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编者按：2018年，上海法院共审结各类商事案件（不含金融商事）43438件，同比上升3.69%，同期结案率为96.52%。一审案件服判息诉率高达91.13%。商事案件审判质量总体较好，并且持续保持稳定。但个别案件的程序处理、法律适用以及裁判方法还存在一些问题。本文特选取几个案例作评析。

关键词：商事；审判程序；法官；法律适用问题　

文/俞巍 上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）副庭长，三级高级法官。上海市法学会经济法研究会、商法学研究会、破产法研究会常务理事。

注：本文转引自中国上海司法智库（微信号: JudicialThinkTank），2019年7月17日刊

一、 二审程序中原审原告撤回起诉 未征得其他当事人同意

案情：

原告L公司诉请诉唐某、包某等被告根据X公司增资前的股权比例，向其偿还资产价值贬损金额。一审判决驳回L公司的诉讼请求，该公司不服判决，提起上诉。二审中，L公司向二审法院申请撤回上诉和一审起诉，二审法院未征求其他当事人的意见，直接裁定予以准许。唐某、包某认为，二审法院准许L公司撤诉未经其他当事人同意，违反了《民诉法司法解释》第三百三十八条的规定，侵害了他们的合法权益，遂申请再审。

评析：关于能否准许原审原告作为上诉人在二审中“一撤到底”的问题，《民诉法司法解释》第三百三十八条第一款规定，“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”根据此规定，原审原告在二审中申请撤诉的，必须经过其他当事人同意，这是与原告在一审中撤诉的最大区别。

之所以要有此区别，原因有二：一是基于诉权平等原则。一审宣判前原告撤诉，仅是对自身诉权的处分。一审作出裁判，虽未终局，但势必对涉案当事人的权利义务关系产生影响。在此情形下，获得一审有利裁判的当事人具有期待利益，如果该方当事人只能对原告的起诉、撤诉被动接受而不能提出异议，则有违诉权平等原则。二是基于诉讼效益原则。二审准许撤回起诉的同时还应撤销一审裁判，若允许原告可以无条件地撤回起诉，并使此前的裁判归于无效，无疑违背诉讼效益原则。司法解释虽然规定原告在二审撤诉后重复起诉的不予受理，但什么是“重复起诉”，实践中存在不少争议，较难把握，实践中原告往往可以通过增列被告、改变案由、调整请求权基础等方式再行起诉。本案再审审查期间，L公司承诺不再基于同一事实提出同一诉讼请求，但也表示将进一步主张权利；唐某、包某亦明确表示即使二审中征求其意见，也不会同意L公司撤回起诉。

因此，对原审原告（尤其是一审败诉方）在二审程序中申请撤诉，必须限定一定条件，由法院对申请予以审查。具体如何审查，高院商事庭（原民二庭）2013年的问答认为：“原审原告作为上诉人在二审中申请撤回一审起诉的，在当事人未达成和解的情况下，二审法院一般不予准许。”按照《民诉法司法解释》规定，并非以达成和解协议为条件，但必须逐一征询各方当事人意见，并记录在案。同时，还须以不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益为要件。

二 、对重复诉讼认定不当 判决与裁定混淆适用

案情：陈某与许某原系夫妻，2009年两人经判决离婚。但陈某认为有婚后双方共同出资及向其母亲借款，以许亮名义购买的B公司股份未作分割。2013年，陈某以许某为被告、B公司为第三人，提出“离婚后财产纠纷”诉讼，诉请判令确认B公司退回许某原来持有的4万元股份无效，并且赔偿陈某损失。该案一、二审法院经审理认为，陈某起诉主体不适格、案由不适当、管辖不合法，判决驳回其全部诉请。2017年，许某、陈某共同提起另案诉讼，案由为“与企业有关的纠纷”，诉请确认B公司将许某名下4万元股份权益从许某处收回的行为无效。一、二审法院认为，本案纠纷在前述案件中已经作出了判决驳回的处理，许某、陈某提起本案诉讼构成重复起诉，裁定驳回起诉。陈某、许某申请再审认为，本案在诉讼主体、诉讼请求等诸多方面与原案均不一致，其起诉不构成重复起诉；二审中，其提供了新证据，但法院未对此进行查实。

评析：如果当事人重复诉讼，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。审判实务中，这类案件的难点在于是否构成重复诉讼不容易判断。按照《民诉法司法解释》第二百四十七条的规定，同时符合所列3个条件的，构成重复起诉，即：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。

对于上述条件，涉及比较复杂的诉讼标的理论，学说观点并不统一，司法实践也把握不一。从本案情况看：

1.关于当事人相同条件，虽然陈某、许某和B公司在前后两案中均为当事人，但许某与B公司的诉讼地位在前后案中发生了变化。

2.关于诉讼标的，一般能够通过案由进行识别。本案中，由于当事人诉讼地位发生变化，诉讼案由也发生了变化。前案为“离婚后财产纠纷”，是离婚一方发现对方在婚姻关系存续期间存在离婚时未分割的财产而引发的诉讼，具体到案件中的标的指向退股收益。后案为“与企业有关的纠纷”，案由可能不很准确，具体到案件中的标的指向是退股行为。虽然前后案均涉及许某对B公司股份权益的事实，但诉讼标的不能说是相同的。

3.关于诉讼请求，前后案原告的诉请明显不同。此外，前案虽然作出了驳回诉讼请求的判决处理，但驳回的理由却是“主体不适格、案由不适当、管辖不合法”等程序性事由，这就混淆了判决驳回与裁定驳回的适用情形。由于前案对实体争议即许某名下的B公司股份权利并未作出认定，不能认为后案诉讼请求实质上否定前案的判决。因此，一、二审法院以纠纷已在前案中解决为由，裁定驳回起诉，法律适用同样出现了偏差。

三、对被告主体的适格性认定有偏差 忽略指导性案例的参照效力

案情：在一起涉港企业侵权责任纠纷中，Y公司诉请求判令香港L公司向Y公司赔偿损失2亿元，浙江L公司承担连带责任。关于香港L公司与浙江L公司的关系，Y公司诉称，香港L公司系浙江L公司的唯一股东，法定代表人由同一人担任，两公司的组织机构、财务资产、办公场所均有混同。Y公司还提出，本案的实体处理应适用我国内地法律。一审法院经审查认为，根据我国《公司法》第二十条的逻辑结构，是以“公司股东”作为侵犯“公司”或“公司其他股东”权利的主体，法律后果是“公司股东”“依法承担赔偿责任”和“对公司债务承担连带责任”。本案中，Y公司确认香港L公司为浙江L公司的唯一股东，而其请求承担主债务的主体为香港L公司。因此，在浙江L公司并非香港L公司股东的情况下，Y公司明确以我国公司法规定要求浙江L公司对香港L公司承担连带责任的诉请与法律规定的主体不相符合。故Y公司对浙江L公司的起诉并不符合我国《民事诉讼法》规定的起诉条件，裁定驳回。二审法院审查认为，Y公司系与本案有利害关系的法人，本案有明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由，且属于法院的受诉范围，Y公司的起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。

评析：本案是一起关于否认公司法人格的侵权责任诉讼，一审法院以被告主体不适格为由裁定驳回原告对第二被告的起诉。

这起案件的一审处理，涉及两个问题。

1.如何理解法律规定的起诉条件？《民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合4项条件，归纳起来，诉讼成立应具备3个要件：诉讼主体适格、有诉的利益、属于法院受案范围。具体到本案，一审裁定驳回的理由是被告浙江L公司的主体不符合法律规定。司法实务对被告主体的适格性审查，包括两个方面：一是被告主体特定，法人作为被告，要有明确的名称、注册登记证明和住所地。二是被告主体适当，被告应当是原告诉讼请求相关法律责任的承担者。例如，违约责任是违约方，侵权责任是侵权人。对于被告主体特定，只要符合“有明确的被告”这一法定条件即可立案登记。但对于被告主体适当性问题，如果立案阶段难以审查到位，还可以在案件审理中继续审查起诉条件，但不宜以实体法为依据轻易地认定被告主体不适格，进而作出程序驳回的处理。本案一审处理虽然援引了程序法条，但实质上是以不符合《公司法》的实体规范作出裁定，显然适用法律不当。

2.忽视指导性案例的参照适用。事实上，关于公司法人格否认相关案件的审理，最高法院发布的指导性案例第15号“徐工集团工程机械股份有限公司与成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”表明，已经不局限于现行《公司法》第二十条具文的正向法人格否认。该案的裁判要旨是：“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）及其《实施细则》（法〔2015〕130号）的规定，各级法院正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关案例的裁判要点作出裁判。因此，在审理疑难、复杂、新类型案件时，应当注意根据案情和适法争议进行类案检索。不能只是按图索骥简单对照，更不能以法无明文为由拒绝裁判。从本案情况看，一审径行作出程序驳回的处理不当，本案应该通过实体审理后作出相应认定。

四、未正确运用证据规则 不当否定二审举证效力

案情：在F公司与刘某等7人以及第三人Z公司股权转让纠纷案中，F公司诉请确认其享有第三人55%股权，要求各被告及第三人协助办理股权变更登记手续等。经审理，本案的主要争议是《合作开发协议》约定的F公司取得Z公司股权的条件是否成就，根据《合作开发协议》的约定，该协议的履行以《投资协议》的有效履行为前提。各被告认为，《投资协议》未履行，故条件未成就，被告已按照约定向原告发出了书面解约通知。一审判决驳回F公司的诉讼请求。二审中，上诉人F公司提供了《投资协议》的《补充协议》等几组新证据，用以证明各方当事人已经通过《补充协议》变更了《投资协议》的内容、《投资协议》已得到有效履行。各被上诉人质证认为，各方均未按此约定履行，故《补充协议》作废，不能据此证明已经履行。二审法院认证认为，本案各方提供的证据材料超过举证期限，不属于二审新证据，故均不予认定为二审新证据。判决驳回上诉，维持原判。

评析：关于举证时限、逾期举证和二审中的“新证据”，最高法院2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（此处简称“证据旧规”）与2015年的《民诉法司法解释》（此处简称“证据新规”），证据规则方面有所不同。法官对此必须充分注意，如果证据规则运用不当，极容易造成案件处理错误。本案就反映了这方面的问题。我们对两个证据规则进行梳理比较：

1.关于举证时限。“证据旧规”规定一审、二审都是不少于30日；“证据新规“规定一审不少于15日，二审不少于10日。

2.关于逾期举证。“证据旧规”规定，举证期限届满后提供的证据不是新证据，法院不予采纳；证据新规规定，逾期提供证据的，应当说明理由，因客观原因逾期提供的，或者对方当事人对逾期未提出异议的，视为未逾期。从《民诉法司法解释》第一百零一条、第一百零二条规定看，证据规则的一个重大变化，就在于逾期举证后果是以证据不失权为原则、失权为例外。

3.关于二审“新证据”。“证据旧规”指的是一审庭审结束后新发现的证据，以及一审举证期限届满前申请法院调取未获准许，二审审查认为应当准许调取的证据；“证据新规“对二审“新证据”单独规定，但对于逾期举证的后果没有一审与二审的区分。对照本案的情况可以看出，对于新旧证据规则的运用，还存在一些模糊认识。我们知道，有关具体事项的新旧法律规则不一致，属于同一位阶的，应当遵循“新法优于旧法”的适用原则，诉讼程序问题如有冲突，应当适用新规定。对于有些问题特别是实体问题，一般还有“从新兼从宽”的适用原则。

通过以上梳理可以看出，本案对于证据规则的运用不正确，尽管“证据旧规”尚未废止，但“证据新规“对逾期举证如何处理已经有了新规定，因此不能再以超过举证期限为由绝对排除其证据效力。尤其是在当事人已对证据内容发表了质证意见的情况下，更不应越俎代庖地排除认定，进而影响案件基本事实的判断。

五、对约定违约金功能认识不全面 合同守约方权利未予充分保护

案情：刘某诉J公司加工合同纠纷一案，请求判令J实业退还押金3999元、承担违约金30000元和加工费540元。一审法院审理认为，J公司的行为已明确表明其不履行主要合同义务，致使刘某不能实现合同目的，根据法律规定，涉案合同可以解除，J公司应当返还刘某押金。但对于违约金、加工费的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。刘某不服，提出上诉。二审法院认为，J公司收款后未按约履行合同义务，致刘某合同目的无法实现，双方合同解除，J公司是解约责任方，其应当返还刘某押金。但刘某要求J公司支付违约金、加工费，未充分举证，难以支持。刘某申请再审称，双方约定了违约金，现J公司违约导致合同解除，理应承担违约责任。

评析：本案涉及因违约方的原因导致合同解除后，合同约定的违约金能否支持的问题。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”因此，赔偿损失是合同解除的法律后果之一，如果因违约方原因导致合同解除并造成守约方损害的，违约方应当负有赔偿责任。赔偿责任的范围可以由双方商定，如无约定，赔偿范围包括订立合同所支出的必要费用、为履行合同所支出的费用等，一般不包括可得利益损失。但本案当事人在合同中明确约定“任何一方违约均应承担30000元违约金”，违约金兼具补偿与惩罚的性质，通过约定违约金，可以免除守约方对实际损失所负的举证责任和省却法官的计算麻烦，同时对当事人诚信履约起到督促作用。约定违约金既是对守约方履行利益的补偿，也是对违约方违约行为的惩罚。在一方当事人违约导致合同解除的情形下，原审法院对另一方当事人诉请违约金予以驳回，未能充分保护守约方的利益，处理不当。

六、裁判方法不正确 不当适用一般条款调整合同权利义务

案情：M公司与金融公司签订的《财务顾问协议》，约定M公司委托金融公司寻找、介绍相关投资人为某项目融资提供财务顾问服务，融资金额不超过8亿元，融资期限不超过24个月，M公司与金融公司推荐的投资人就本次融资达成交易，M公司应向金融公司支付财务顾问费，第一年的财务顾问费为1600万元，M公司应在提取信托贷款的当日一次性支付；非金融公司的过错原因导致M公司本次融资终止，金融公司无需承担任何责任，也无需退还M公司已经支付的财务顾问费。后金融公司按约为M公司介绍了L公司为其提供信托贷款，完成了合同约定的居间义务，M公司亦按约支付了财务顾问费1600万元。此后，M公司以未提供实质性居间服务、未披露L公司与金融公司的关联关系、增加融资成本等理由诉请撤销《财务顾问协议》，返还已支付的财务顾问费。原审法院审理认为，金融公司为M公司介绍的L公司是其与他人合伙投资的企业，两公司之间有紧密关联。金融公司介绍其关联公司提供融资，中介难度较低，而且L公司实际并未全部用足贷款额度（实际获得融资6.15亿元），使用期间也较短，金融公司收取的中介费相对偏高，系争借款由L公司获取正常利息收益，金融公司亦可从中获取投资利益，在此情况下再收取一笔居间费，确实额外加重了M公司的融资负担。遂根据公平原则对居间费酌情调整，判决金融公司返还财务顾问费1000万元。金融公司认为，减免财务顾问费于法无据，申请再审。

评析：本案的争议问题是法院能否酌定合同约定的居间费用。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，因居间人提供媒介服务而促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人能否依据合同约定取得报酬，根据本案事实，可以从三方面来把握：

首先，居间合同是否有效、是否履行。一、二审法院对《财务顾问协议》均确认有效，不存在可撤销的因素，且由于居间人提供服务促成委托人获得了融资。在此前提下，协议约定居间费用一次性支付，与融资额度实际使用数量、时间无关。即便有关，案件事实表明也是融资方自行决定提前还款，与居间人无涉，居间人对此不存在过错。

第二，居间报酬是否合理。财务顾问费金额与委托事务的难易、缓急程度，提供居间服务的工作量，合同标的额大小以及市场行情等有关。在委托人财务状况处于危难之际，居间人利用其掌握的资源在短期内为其解决巨额融资渠道，本身亦存在较大风险，居间难度不低。至于居间人与合同一方存在关联关系，不应该成为否定居间行为正当性、居间费用合理性的重要依据。

第三，直接以公平原则干涉调整合同权利义务应当极其审慎。合同公平原则又称合同正义原则，它与合同自由原则互为补充，都是合同法的基本原则。法律的基本原则条款本身不能直接作为裁判的依据，否则构成“向一般条款逃避”。基本原则条款只有在没有法律规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律适用问题时才可以作为裁判的依据。这是法官裁判的方法论，早在2003年高院印发的《上海法院民事办案要件指南》中就有规定。具体到合同公平原则，它主要体现在对重大误解、显失公平合同的撤销，免责条款、格式合同的规制，情势变更制度的适用，以及一些典型合同中的风险合理分配，而不是在有明文规则的情形下作自由裁量。

本案原审认定驳回了原告撤销合同的诉讼请求，说明不构成法律规定的撤销事由。另根据《民法总则》的新规定，可撤销合同已不存在请求变更的请求权基础，故而系争合同权利义务就不存在法院有权调整的余地。如果再从经济利益是否失衡的角度考察，本案委托人约定支付的融资利息与约定的居间费用两项合计也在法律允许的利率保护范围内，因此本案原审依据公平原则大幅调整合同约定报酬，法律适用错误。

七、受理审理公司强制清算案件 存在的问题

案情：顾某为Y公司股东，曾向法院申请Y公司强制清算，因公司账册下落不明，以无法清算为由裁定终结。此后，在顾某与另一股东、法定代表人王某的他案诉讼中，王某陈述其实际掌握公司账册，且在该起案件中法院查明公司还有资产。顾某以发现新证据为由，重新申请Y公司强制清算。一审法院认为，申请人未能提供会计凭证、报表、重要文件等资料，对于强制清算申请不予受理。二审法院认为，顾某提起申请并未提供能确保清算进行的材料，也未指出原清算程序存在程序违法的问题，因此重启清算程序的条件不成就，不予受理并无不当。顾某申请再审，高院经审查后裁定指令原审法院再审。

评析：这是一起申请人对强制清算申请不予受理裁定申请再审的案件。对再审申请进行审查后发现以下问题：

1.同一法院在关联案件中对有关争议的处理不协调。在2016年的一起相关案件民事判决书中认定：“Y公司确有剩余可供分配财产，……应由Y公司及其股东再次自行清算或向有管辖权的人民法院申请强制清算”，并以此驳回了顾某的诉讼请求。然而，当顾某申请强制清算时，又裁定不予受理。

2.前次强制清算可能未尽依法清算程序。在2009年的Y公司强制清算程序中，清算组向法院提出申请，称因无公司的财务账册、会计凭证等原始资料，无任何财产，致使Y公司无法清算，请求终止清算程序。在2016年的诉讼案件中，公司股东兼法定代表人王某又自称掌握公司账册，且公司目前尚有相关资产及权益有待追收和分配。上述清算组是否依法履行了清算职责，法院是否依法审查了终结清算申请，不无疑问。

3.清算组成员的组成值得商榷。据查，股东王某、顾某当时均担任清算组成员，而两股东之间矛盾重重、纠纷不断。此种情况下，指定独立的中介机构负责清算为妥，不宜指定股东参加清算组，相反股东尤其是控股股东负有配合清算的义务。如果指定股东参与清算，对清算程序顺利推进可能带来不利影响。